כשרמון הורשע, היה ברור לכולנו ששר המשפטים הבא עומד להיות רוני בראון – הרי למנות מקורב לא ראוי לשר זה המעשה הכי אולמרטיסטי בעולם. אבל אז, הגיעה בשורה מפתיעה: ראש הממשלה עמד למנות מומחה למשפטים מבחוץ. השמועות נסובו אז סביב אמנון רובינשטיין או אוריאל רייכמן. הגיעו ימות המשיח? האם אולמרט באמת מתכוון למנות אדם ראוי למשרה הזאת? אבל אז, כששמעתי שהמינוי עומד להיות דניאל פרידמן, נפל האסימון. המטרה במינוי הזה ברורה הרי לכולם: הרצון עתיק היומין של הכנסת להחליש את בית המשפט העליון. פרידמן היה מגדולי המבקרים של האקטיביזם השיפוטי בישראל. בכל מדינה דמוקרטית אחרת, הביקורת של פרידמן היתה נכונה: ההתערבות של בג"ץ בהחלטות בית המחוקקים יכולה להיות בעייתית, במיוחד כשהביקורת לא נגזרת מחוקה כלשהי. אולם בישראל המצב שונה לחלוטין. כדי להבין את הסכנה שבהגבלת בג"ץ, עלינו להבין מה עומד מאחורי רעיון האקטיביזם השיפוטי.
אקטיביזם שיפוטי בישראל
מקימיה של המדינה שכחו לעשות דבר אחד: לבטל את חוקי המנדט השרירותיים שכפה עלינו האימפריאליזם הבריטי. אותם חוקים, שכה הפריעו לעילית השלטת טרם קיבלנו ריבונות, נעשו מאוד נוחים לשלטון מפא"י בכדי למנוע כל ניצנים של אופוזיציה מימין או משמאל. חוקים אלה לא בוטלו עד היום. למרבה המזל, בג"ץ פירש את חוקי המנדט הדרקוניים לפי ערכי מגילת העצמאות, שמחויבת לדמוקרטיה. זה היה האקט הראשון של אקטיביזם שיפוטי, והוא זה שיצר את התשתית לדמוקרטיה הרעועה בישראל. למרות שבג"ץ שתק מול הגירוש של 48′ והממשל הצבאי, אותה פרשנות דמוקרטית של חוקי המנדט היתה תרומה חיונית לדמוקרטיה הישראלית. עוד נראה כי הדפוס הזה, בו בג"ץ שותק מול מעשי זוועה של ישראל, אך במקביל תורם לקווים הדמוקרטיים שלה, יחזור על עצמו לכל אורך קיומו.
אחרי המהלכים החשובים של שנות ה-50, אנו עדים לירידה משמעותית במידת האקטיביזם השיפוטי של בג"ץ. לאורך תקופה של כ-30 שנה, בג"ץ היה נגרר רופס אחרי מדיניות הכיבוש והאלימות של ישראל. הממשלות והצבא ביצעו מהלכים אנטי-דמוקרטיים כרצונם ושכנעו את בג"ץ לא להתערב, שכן אם יתערב בקודש הקודשים – הביטחון – הוא עלול לאבד לחלוטין את מעמדו בציבור.
אחרי המהפך של 77′, הדור השני של אנשי תנועת העבודה (אלה שמכונים בטעות ה"שמאל" הישראלי), החלו להשתמש יותר ויותר בבג"ץ ככלי נגד ממשלות הליכוד והדתיים. האקטיביזם השיפוטי זכה לעידוד רב מצד קבוצות אלה. יתרה מזו, הכנסת, בעידן הדו-גושי, היתה תקועה. היא לא הצליחה לפתור את הבעיות הבסיסיות בחברה של פערים ערכיים עמוקים, ולא הצליחה לנסח חוקה בשל כך. הנטיה היתה, אם כן, "להפריט" את ההכרעה לבג"ץ ולתת לחברי הכנסת להמשיך בעסקותיהם אלה עם אלה.
בשנת 1992 הכנסת חוקקה שני חוקי יסוד שהם חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק. חוקי היסוד הללו היו שונים מכיוון שלא ניתן היה לסתור אותם אלא בחוק יסוד אחר. אם חוק היסוד משוריין, צריך יותר מרוב רגיל בשביל לשנותו. אולם לחוקים אלה היתה פסקת הגבלה: מותר היה להפר אותם, לפי הערכים של ישראל כ"מדינה יהודית ודמוקרטית".
חוקי היסוד זכו לביקורת מרה בעולם המשפט, שכן נטען כלפיהם שהם לא משנים שום דבר, שיש בהם היבטים לא דמוקרטיים ושהם מחזקים את בג"ץ שלא לצורך. היחיד שהתלהב מהם היה אהרן ברק (הוא טבע את המונח הבעייתי "מהפכה חוקתית"). אולי זה לא מקרה ששלוש שנים אחר כך הוא מונה לנשיא בית המשפט העליון. חוקי היסוד אכן אמורים היו להפוך בעתיד לחוקה (לפי החלטת הררי אי שם בשנות ה-60), אך בשל חוסר יכולתה של הכנסת להגיע להסכמה על ערכיה הבסיסיים של המדינה, הדבר לא התבצע וחקיקתם לא נעשתה מתוך כוונה שהם יהיו יום אחד חלק מחוקה.
חוקי היסוד העניקו לבית המשפט העליון סמכויות נרחבות להתערב בחקיקה בכנסת. חוק שלא מצא חן בעיני בג"ץ יכול היה להיפסל על סמך היותו נוגד את חוקי היסוד. הכנסת מעולם לא התכוונה לכך מפורשות, אך בג"ץ פירש זאת כאילו זאת זכותו. אם הפרדת רשויות הוא עקרון יסוד בדמוקרטיה, אז אין ספק שיש כאן הליך מסוכן של התעצמות בג"ץ הרבה מעבר לתחום תפקידו והתערבות לא ראויה ברשות המחוקקת.
מדוע אקטיביזם שיפוטי בכל זאת חשוב בישראל?
מאחר שהשקפתו של בג"ץ בתקופת ברק נטתה לכיוון הליברליזם הקיצוני, היא היתה מקובלת מאוד על "השמאל" הבורגני ושנואה על "הימין" המסורתי, שרבים מהם באו ממעמדות נמוכים. עם זאת, לליברליזם של בג"ץ היו גם צדדים חיוביים מכיוון שהוא היה מבוסס על זכויות פרט טבעיות ובלתי אמצעיות.
בג"ץ, על כל רעותיו, היה הגוף היחיד שיכול היה להתערב בחקיקה האנטי-דמוקרטית שנעשית בכנסת חדשות לבקרים. בלי בג"ץ, היה עובר בשלום החוק האוסר על איחוד משפחות. בלי בג"ץ, צה"ל היה יכול לעשות מה שהוא רוצה בשטחים. בג"ץ הוא הרשות היחידה שביקרה את מדיניות החיסולים ושאיפשרה לפלסטינים לקבל פיצוי על פעולות צה"ל.
בזמן שבמדינה מתוקנת, אין ספק שזה לא ראוי שבג"ץ יכריע במקום המחוקק מבלי לבסס את התערבותו על חוקים גבוהים יותר כמו אלה שבחוקה. אבל מה לעשות כשהדמוקרטיה זרה לחלוטין למחוקקינו? אם אנחנו מעוניינים במדינה דמוקרטית, אנחנו נאלצים לתת יותר חופש לגוף היחיד במדינה שנאמן לערכים דמוקרטיים.
הליברליזם נוסח ברק נגוע בהשקפות קפיטליסטיות, בורגניות ואליטיסטיות, אך הוא עדיין (יחסית) מחויב לדמוקרטיה. נכון שהוא תומך בזכויות הקניין הלא שוויוניים, תומך בהגדרתה של ישראל כמדינה יהודית ותומך בשלטון הצבאי על הפלסטינים, אבל הוא עדיין מבוסס על אמונה בשוויון פוליטי, שזה מעט מאוד, אבל הרבה יותר ממה שאני יכול להגיד על הרשות המחוקקת. גם אם בג"ץ תומך עקרונית בגדר ההפרדה, עדיין פלסטינים יכולים לעתור נגדה בבג"ץ ויש סיכוי סביר שעתירתם תתקבל.
אני אהיה הראשון שיצטרף לקריאה לרסן את בג"ץ, אבל זה יהיה רק אחרי שהכנסת תיקח על עצמה את המחויבות לדמוקרטיה וזה אומר בראש ובראשונה לנסח חוקה שמקבעת שוויון זכויות וחובות לכל האזרחים תחת ריבונות ישראל בגבולות מוסכמים על כולם, ללא כל אפליה. בתנאים הנוכחיים, כשהכנסת היא לא דמוקרטית, הקריאה לרסן את הרשות הדמוקרטית היחידה, שמינויו של פרידמן הוא ביטוי פיזי ראשוני שלה, היא קריאה לתת דרור לטרוף הדיקטטורי של הכנסת. בג"ץ שם כבלים חלשים מאוד על מדיניות האפרטהייד של בית המחוקקים. עכשיו גם את הכבלים האלה רוצים להתיר.
ברוב המדינות הנאורות בעולם ,בית המשפט העליון יכול לבטל חוקים של הכנסת,על אחת כמה וכמה הדבר נכון במדינה כמו שלנו שבה אין חוקה.
נכון להיום,אין שום דבר שימנע מהכנסת לחוקק חוק אשר ,לדגמה, יקבע כי ערבים אינם יכולים להיבחר לכנסת.
האם המצב כזה אין זה מן הראוי כי בית המשפט יתערב ויקבע כי החוק בטל ומבוטל ,גם אם הוא חוקק על ידי נבחרי העם?
בהצגה הזו הנקראת "ישראל הדמוקרטית" בג"ץ הוא חלק חשוב בתפאורה. עם או בלי התפאורה – זו עדיין הצגה. מה כותב המאמר רוצה לומר? שבלי התפאורה היה יכול להיות הרבה יותר גרוע? אולי להפך. אולי בלי התפאורה יותר אנשים היו מבינים שזו הצגה ומסרבים לקחת בה חלק? בג"ץ בשום אופן לא מגן על הדמוקרטיה שכלל אינה קיימת. הוא שותף לכל המעשים האנטי דמוקרטים הנעשים כאן מאז הקמת המדינה – אך מצטיין בהעמדת פנים ובמראית עין כאילו הוא נאבק להגנת הדמוקרטיה. בפח הזה לצערי, נפל גם כותב המאמר.
לדג אילם: אתה מחזיק בדיעה כל כך חריגה, שאני רואה חובה לעצמי, ביודעי כי הצדק אתך, לחזק ידיך ולאשר – על סמך קבלות, היינו 35 שנות משפטנות והופעות בבית המשפט העליון – את הדיאגנוזה שלך. בג"ץ הוא תפאורה להצגה מתמשכת אשר נקראת "דמוקרטיה" ושהיא לאמיתו של דבר פיקציה גמורה.
עיניין שהוא בראש וראשונה עצוב. עצוב שהמפריד ביננו לבין ברבריות פוסט-מודרניניסית, מה שמונע את הפיכת הארץ הזאת לארץ ניאו-פאשיסטית, הרודה באזרחיה למען האינטרסים הקליקאריסטים של כנופיות המתנחלים, שהפכו את התנ"ך לספר הקושאן שלהם, המבקשים לבצע רה-קונסטרוקציה של הציונות ולהפכה מתנועה פוליטית לתנועה קליקאריסטית-משיחיסטית. ומונע מרבנים ראקציונרים המלעיטים את מעריציהם האומללים, השבויים בים של אמונות טפלות, האוחזים במיני קמעות ואביזרים שונים,( שנרכשו בממון רב מידי אותם רבנים שדאגו לטפח את אמונותיהם הטפלות), לשיפור גורלם האומלל, מה שמונע מכל אלה להפוך לשליטים באופן מוחלט וסופי בחיינו, אינה אלה קליקה של עשרה עורכי-דין שבכוח מניפולציות ואינטרסים שונים ומשונים אוגדה לכדי היותה "בית המשפט העליון".
וראו לעניין זה את דבריו של העליון לשעבר, חשין, שהצהיר שבית המשפט העליון הוא ביתו, לא ביתו של הצדק, לא ביתה של הדמוקרטיה…ביתו של חשין מרחביה….