משפטנים בכירים ופרשנים לענייני משפט מציינים באחרונה שהסיכוי שבג"ץ יפסול את חוק יסוד הלאום קלוש מאד, וזאת בשל העובדה שמדובר קודם כל בחוק יסוד ולא בחוק רגיל, ואין תקדים לכך שבג"ץ יפסול חוק יסוד.
השאלה אם כן היא: אם בג"ץ יפסול, גם הפעם, את העתירות נגד חוק יסוד הלאום שיוגשו בקרוב על ידי כמה גורמים ועמותות כמו החכ"ים הדרוזים, ארגון עדאלה והעמותה לזכויות האזרח? השאלה נוספת, ויותר מרכזית, היא: איזה טיעון יכולים העותרים להעלות בפני בג"ץ כדי לשכנע את השופטים בעליון להחליט החלטה תקדימית לפסול את חוק הלאום?
בעקבות הוויכוח שהתעורר בישראל בנוגע לכתיבת החוקה, התקבלה בכנסת בשנת 1950 החלטה הנקראת "פשרת הררי״, הקובעת כי החוקה של המדינה תיכתב פרקים-פרקים, כאשר כל פרק יקרא "חוק יסוד". כאשר יסיימו לחוקק את כל חוקי היסוד הם יאוגדו במסמך אחד שיהפוך לחוקת המדינה.
בחוקי היסוד, שזכו לכינוי "המהפכה החוקתית", כולל חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק, נכללה הוראה המתייחסת למגילת העצמאות. כך בסעיף 1 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו נקבע כי "זכויות היסוד של האדם בישראל מושתתות על ההכרה בערך האדם, בקדושת חייו ובהיותו בן חורין והן יכובדו ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל ". סעיף זה (המופיע כלשונו גם ב"חוק יסוד: חופש העיסוק") קובע כי את זכויות היסוד יש לכבד ברוח עקרונותיה של הכרזת העצמאות.
הצהרת מבוא זו שבחוקי היסוד באה לבטא, לא כמשאלת לב או כ"אני מאמין" מופשט, כי מגילת העצמאות הפכה לעקרון יסוד חוקתי מחייב. מכאן שסעיפי מבוא אלה חוללו מהפך במעמדה הנורמטיבי של מגילת העצמאות שהפכה ממקור פרשני למקור עצמאי לזכויות אדם. מעיון בחוקי יסוד אלה עולה כי המחוקק התכוון לעגן את זכויות האזרח בישראל ברמה חוקתית על-חוקית. על כן, ניתן לקבוע כי עקרונות היסוד המוגדרים בשני חוקי היסוד שצוינו, שעוגנו בערכים של מדינת ישראל הם בבחינת "חוק קונסטיטוציוני הפוסק הלכה למעשה בדבר קיום פקודות וחוקים שונים או ביטולם".
חשוב מאד לציין שחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מכיל פסקת הגבלה, אשר הופכת את האפשרות לשנות את החוק הזה באופן גורף לבלתי אפשרית, וזאת בניגוד לחוק יסוד הלאום אשר אינו מכיל פסקת הגבלה אלא נחשב רק לחוק משוריין שניתן לבטלו ברוב של 61 ח"כים. אם כך, ניתן לטעון שחוק יסוד הלאום סותר באופן מובהק ומהותי את חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, וזאת בשל העובדה שחוק יסוד הלאום אינו עולה בקנה אחד ואף סותר את "רוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל".
עובדה זו אמורה להאיר את עיני השופטים כאשר הם באים לדון בעתיד בסוגיות משפטיות הנוגעות לעקרונות וזכויות כמו שוויון וחירות. האם במקרה הזה יסתמכו השופטים על חוק יסוד כבוד האדם וחירותו או על חוק יסוד הלאום? שאלה זו הינה מרכזית וגורלית שכן ברור שלא ייתכן מצב שבו יש בחוקה שני סעיפים אשר סותרים אחד את השני.
מכאן, העותרים נגד חוק יסוד הלאום יכולים לטעון בצדק בפני השופטים שחוק יסוד הלאום עתיד לייצר מחלוקת רבה בקרב השופטים, כל עוד חוק יסוד כבוד האדם וחירותו עומד על כנו, מה גם שחוק יסוד כזה מכיל פסקת הגבלה אשר מצד אחד מעגנת מבחינה משפטית את תוקפה של מגילת העצמאות, ומצד שני פסקת הגבלה זו יוצרת מציאות משפטית שבה חוק יסוד כבוד האדם וחירותו עולה בחשיבותו על חוק יסוד הלאום.
השופטים בבג"ץ יכולים כמובן לפנות לגוף המחוקק ולבקש מהם אחת מהשתיים: או לבטל את חוק הלאום, או לבטל את חוק יסוד כבוד האדם וחירותו ואתו את מגילת העצמאות.
* אחמד אבו עמאד מחאמיד הוא חוקר ופרשן פוליטי לענייני מפלגות
